Türk Silahlı Kuvetlerinde Disiplin Suç ve Cezaları ve Yargı Denetimi Doktora Tez Taslağı Avukatlık Bürosu

Bakanlar kurulu boşalan temsilciler meclisi üyeliğinin seçimle doldurulmasının fevkalâde haller gereği mümkün olmadığına karar verirse temsilciler meclisi o seçim bölgesinden anayasanın belirlediği şartlara sahip bir kimseyi uygun gördüğü bir usulle üyeliğe getirir. Başbakanı Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri arasından cumhurbaşkanı tayin eder. Bakanları ise başbakan belirler, cumhurbaşkanı tayin eder. Ancak Türkiye Büyük Millet Meclisi dışından da bakan tayin edilebilir. Bakanlar kurulu oluştuktan sonra göreve başlarken Türkiye Büyük Millet Meclisi’nden güven oyu alınması gerekir. 1982 anayasası sistematiği ve genel ilkeleri yönünden 1961 anayasasına çok benzer. Bundan sonra genel esaslar, temel haklar ve ödevler, cumhuriyetin temel organları, malî ve ekonomik hükümler, çeşitli hükümler, geçici maddeler ve son hükümler başlıklı yedi kısma ayrılmaktadır. Hükümet hakkında gensoru oylaması yaparak sorumluluğunu gündeme getirebilir. Ancak gensorunun kabulü halinde cumhurbaşkanı millî meclisi feshedebilir.

Maddesine göre ulusal hukuk kurallarının yanında sözleşmeler, gelenek ve uygar uluslarca benimsenmiş bulunan genel ilkelerden oluşan uluslararası hukuk kuralları da suç ve ceza açısından bir kaynak değerini taşımaktadır[606]. Bu düzenleme yasamaya, Silahlı Kuvvetlerle ilgili düzenleme yaparken kişi hürriyetini sınırlayıcı disiplin cezası verebilme yetkisi tanıyan yasa çıkarabilme konusunda izin veren bir hüküm niteliğindedir. Maddedeki düzenlemede “…kanunla istisnalar getirilebilir” ifadesi emredici değil izin verici mahiyettedir[566],. Yasamanın bu konuda takdir yetkisi bulunmaktadır. Yasama gerekli görürse disiplin amirlerinin hürriyeti bağlayıcı nitelikte ceza verebilmelerine imkan tanıyan düzenlemeleri kaldırabilir. Kaldırdığı zaman da anayasaya aykırılık söz konusu olmaz. Nitekim AYİM aynı gerekçelerle, Yüksek Askeri Şura kararıyla disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin iptali istemli davanın ve yine oda hapsi disiplin cezasının iptali istemli davanın inceleme kabiliyetinin olmadığına karar vermiştir[565]. Madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere Anayasanın 90. Anayasada değişiklik yapan 5170 sayılı yasanın 7. Maddesinin gerekçesinden ve Anayasa Komisyonu raporundan “esas alınır” sözcüklerinin “öncelikle uygulama” anlamına geldiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir andlaşma hükmüyle bir yasa kuralı arasında çatışma olduğunda, andlaşma hükmü üstün sayılacak ve ulusal yasa kuralı ihmal edilerek uygulanmayacaktır[561].

Bu ifadenin metne sonradan ilâve edildiği ileri sürülemez. Zira müslümanlar hadislerin rivayetinde metne sadakate büyük önem vermişlerdir. Nitekim Mekkeli müşriklerin isteği üzerine Hudeybiye sözleşmesine Hz. Peygamber’in adı “Allah’ın resulü Muhammed” şeklinde değil, sadece “Abdullah oğlu Muhammed” şeklinde yazılmış ve sözleşmenin metni tarihî kaynaklarda aslına sadık olarak bu şekilde rivayet edilmiştir (bk. Hamîdullah, el-Ves̱âʾiḳu’s-siyâsiyye, s. 77-80). Müslümanların aynı sadakati Medine anayasasının rivayetinde göstermemeleri için bir sebep yoktur. Peygamber’in Medine’deki mevkiinin zamanla daha da güçlü hale geldiği tarihî bir vâkıadır. Ne var ki böyle bir anlaşmayı Medine’nin sadece yedide birinin peygamber olarak kabul ettiği bir kimsenin gerçekleştirmiş olması bile onun mevkiinin başlangıçta da yeterince güçlü olduğunu göstermektedir. Benzer bir davada disiplin amiri tarafından disiplin suçu teşkil eden eylemin kanundaki karşılığı madde numarası yerine, askeri mahkemenin görev alanında giren bir suçun madde numarası yazılmıştır.

Mahkeme, yargı organlarınca verilen tüm cezalarda belli oranda bir aşağılama unsurunun bulunduğunu, fakat bu aşağılama veya onur kırıcılığın belli bir düzeye ulaşması durumunda 3. Maddenin amacına uygun düzeye ulaşan aşağılayıcı bir cezaya salt mahkum etmek dahi, infaz olmasa da tek başına maddeyi ihlal etmektedir.[528] AİHM genelde bedene zarar veren uygulamalara dayalı cezaların aşağılayıcı ve 3. Maddeyi ihlal eder nitelikte olduğunu kabul etmektedir. Sözleşme kapsamında yaşama hakkının ve sınırlamaların kapsamı özetlendikten sonra askeri mevzuatta yer alan yaşama hakkını ihlal edebilecek nitelikteki düzenlemeler ve bunların sözleşmeye uygunluğu irdelenecektir. Kendisinin veya başkasının hayatına yönelik haksız ve devam etmekte olan bir saldırıyı defetmek zorunluluğu içinde kuvvet kullanarak, saldırganı öldürmek durumunda kalan kimse, sözleşmenin 2. Maddesine (yaşama hakkına) aykırı davranmış olmaz.

Yap-bozla, istikrar kazanmayan müessese ve uygulamalarla bir yere gidilemeyeceğinin farkına varmalıyız. Sadece değiştirmekle ve mevcudu bozmakla sorunlar çözülebilse idi, en iyi anayasayı ve kanunları düzenlemek suretiyle her meselenin halli mümkün olabilirdi. Hukukçular siyasette yer almamalı ve yaftalanmış yargı olmamalıdır. Siyaset, yargıyı ele geçirmek veya kontrolü altına almak ister, fakat bağımsız ve tarafsız yargı asla teslim olmaz. Maddesine göre;“Vali, ilde Devletin ve Hükümetin temsilcisi ve ayrı ayrı her bakanın mümessili ve bunların idari ve siyasi yürütme vasıtasıdır”. İfade hürriyetinin kapsamının ve sınırlarının tespiti teorik açıdan mümkün gözükse de pratikte oldukça sorunlu bir alanı oluşturmaktadır. İfade hürriyeti yüzyıllardır tartışılan bir meseledir. Düşünmek, düşündüklerini çeşitli yollarla dile getirmek, paylaşmak, üretmek, düşünceleri yaymak, bu sayede ortaklık kurmak, ihtilafları çözmek, başkalarını etkilemek, toplanmak, örgütlenmek, insan olmanın bir gereğidir. Mukayeseli Ceza Hukukunda, gerek Kıta Avrupası Hukuku′nda ve gerekse Anglo-Amerikan Hukuku′nda bazı düşünce açıklamalarına, açıklamanın içeriği, yapıldığı yer ve/veya şekli, bireyin şüpheli davranışları, ülkenin o an içinde bulunduğu halin gerekleri gibi nedenlere bağlı kısıtlamalar getirildiği gibi, bireylerin sorumlu tutulduğu görülmektedir. “Hükmün kolektif verilmesi” ilkesinin parçası olan ve yargı sistemimizin süjelerinden avukatın kamu hizmeti gördüğü ve Türk Milleti adına gerçekleştirilen yargılamaların bir parçası olduğu tartışmasızdır.

Cumhurbaşkanının oldukça geniş yetkileri vardır. Bunlar arasında bakanların tayini, silâhlı kuvvetlere başkumandanlık, önemli meselelerle karşılaşıldığında halk oylamasına başvurma, kararnâmeler çıkarma ve meclis seçimlerini yenileme sayılabilir. Cumhurbaşkanı parti merkez komitesi ile meclisin görüşünü alarak bir veya daha fazla başkan yardımcısı tayin edebilir. Somali anayasasının önemli hükümlerinden biri de Somali İhtilâlci Sosyalist Partisi’nin tek parti olduğunu, başka parti kurulamayacağını, siyasî ve ekonomik önderliğin en üst makamının parti bünyesinde bulunduğunu belirten 7. Rejimin işleyişinde fevkalâde önemli role sahip görünen partinin yapısı ve işlevleriyle ilgili düzenleme partinin kendisine bırakılmıştır. Federal yürütme organı Nijerya federasyonu başkanıdır. Başkan devletin, yürütmenin ve ordunun da başıdır. Başkan seçilebilmek için otuz beş yaşına gelmiş ve Nijerya vatandaşı olmak gerekir. Ayrıca federasyona bir de başkan yardımcısı seçilir. Atamaları senatonun da uygun bulması gerekmektedir. Başkan, yardımcısına veya bakanlara yetkilerinden ve sorumluluklarından bir kısmını devredebilir. Her federe devlette bir temsilciler meclisi kurulur.

1965 yılında çıkarılan 657 SK’nun ilk şeklinde hangi disiplin suçunun hangi disiplin cezasını gerektirdiği ayrı ayrı düzenlenmemiştir. Askeri Yargıtay bir kararında[101] ; “…Sanığın Kışla Nöbetçi Âmiri olan J.Ecz.Tğm. Maddesinde düzenlenen üst’e saygısızlık şeklindeki disiplin suçunu oluşturabileceği…” yönünde karar vermiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri, sayısal mevcudu itibariyle NATO ülkeleri içerisinde ikinci büyük ordudur. Her Türk erkeğinin de askerlik hizmeti yaptığı dikkate alındığında,  “askerliğin” Türk sosyal hayatındaki ağırlığı ve önemi yadsınamaz. Ancak buna rağmen, devlet memurlarının, emniyet görevlilerinin disiplin işlemleriyle ilgili pek çok çalışma yapılmış, askeri disiplin hukuku ile ilgili pek az sayıda çalışma yapılmıştır.

• Öğrenci mevzuatında disiplin suçları konusunda yeknesaklık yoktur.
• İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7 ile de “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi güvence altına alınmaktadır.

Meclis ancak salt çoğunlukla güvensizlik beyan edebilir. Bunun dışında meclis gensoru önergesi üzerine gene salt çoğunlukla bu önergeyi kabul edebilir. Bu durumda da hükümet topluca istifa etmek zorundadır. Ancak meclis aynı yıl içinde bir defadan fazla gensoru önergesi görüşemez. Devletin gelir ve giderleri her yıl bir bütçe kanunu ile tahmin edilerek belirlenir. Eğer divan bu tahminlere dayalı teklifleri kabul etmezse hükümet bir önceki yılın bütçesini uygular.

İç hukuk bakımından Bizzat Anayasa ile yargı denetimi yasaklanan YAŞ kararları AİHS’de tanınan bazı güvencelere dayanılarak yargı denetimine açılabilecek midir? Maddelerinin kapsamını ikinci bölümde ayrıntılı olarak incelediğimizden burada tekrar etmeyeceğiz. Anayasa ve 1602 sayılı yasa hükümlerine göre AYİM ilk ve son derece mahkemesi olup kararlarına karşı başka bir mahkemeye başvurulamaz ve kararları kesparibahis. Bu durumun AİHS’ne aykırılık oluşturup oluşturmadığını incelemek gerekir. Kanaatimizce yapılan yasa değişikliği, adil yargılama ilkesini karşılayacak yeni güvenceler getirmiştir. İlke olarak bütün belgelerin taraflara açık olduğu belirtildikten sonra, bunun istisnaları sayılmış, bu istisnaların yerinde olup olmadığı konusunda ise taraflara itiraz hakkı tanınarak son söz Mahkemeye bırakılmıştır. Bu düzenleme ile Türkiye Cumhuriyeti yüklü miktarda tazminat ödemekten kurtulmuştur. Maddesinin son fıkrası idare tarafından gönderilen “gizli” belgelerin davacıya gösterilmemesi “silahların eşitliği” ilkesinin ve dolayısıyla hakkaniyete uygun yargılanma hakkının tipik bir ihlalidir. “Hakkaniyete uygun” bir yargılama için, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin getirdiği bir takım şartlar vardır.

Konut malikleri tarafından karar verilen bütçe planı yeni bütçe planına karar verilene kadar geçerlidir. Limited şirketlerde kararlar yazılı şekilde ya da yazılı olarak oy verme şekliyle bütün ortakların onayı alınmaksızın alınabilir. Şirket ana sözleşmesi yetki vermese dahi yönetim kurulu hissedarlar ödenecek olan bilanço karından kesinti yapabilir. Bazı Üye Devletler bankaların mevcut kredi kapasitelerini artırmayı ve bunları işletmelere, özellikle de küçük ve orta ölçekli şirketlere destek için bir kanal olarak kullanmayı planlamaktadır. Üye Devletler, bankaların ihtiyaç duyan ticari müşterilere kredi sağlamaya devam etmelerini sağlamak için devlet garantileri sunabileceklerdir. Bu devlet garantileri, işletmelerin acil işletme sermayesi ve yatırım ihtiyaçlarını karşılamasına yardımcı olacak kredileri kapsayabilir. Ancak, devlet emriyle kapanan ve pandemi ya da devlet emriyle kapatılan ve belirtilmemiş bildirilebilir hastalığı kapsayan bir sigorta poliçesi olan işletmelerin talepte bulunabilmeleri gerekir (politiçelerinin şart ve koşullarına tabi olarak). Yeni Covid-19 Kurumsal Finansman Tesisi kapsamında, İngiltere Merkez Bankası büyük şirketlerden kısa vadeli borç alacak. Bu, şirketinizi kısa vadeli fonlama sıkıntısından etkilendiyse destekleyecek ve kısa vadeli borçlarınızı finanse etmenize izin verecektir. Aynı zamanda genel olarak kurumsal finans piyasalarını destekleyecek ve tüm firmalara kredi sağlanmasını kolaylaştıracaktır. Hükümet ayrıca, ilk 12 aylık faiz ödemelerini ve borç veren tarafından ödenen ücretleri karşılamak için bir Ticari Kesinti Ödemesi yapacaktır, böylece daha küçük işletmeler ön maliyetlerden ve daha düşük ilk geri ödemelerden yararlanacaktır.

Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık

Bu yazımızda ele alacağımız konular; hekimlerin ceza sorumlulukları, uyguladıkları tedavilerde ve sonlarında yaşanacak sorunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 26. Maddesi kapsamında hukuka uygunluk nedenlerinden yararlanıp yaralanamayacaklarını, kamu veya özel hastanelerinde çalışan hekimler hakkında soruşturma başlatılırken soruşturma izni alınıp alınmaması gerektiğini ve mesleki hata (tıbbi hata) olarak bilinen malpraktis/tıbbi hata ele alınmıştır. Bu yazımızda; ceza muhakemesi sürecinde, kovuşturma aşamasında duruşmada suçun hukuki niteliğinin değişmesi sebebiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. Fıkrasında düzenlenen ek savunma hakkının etkin kullanılabilmesi bakımından Cumhuriyet savcısı tarafından hazırlanan iddianamede, sevk maddesi olarak gösterilen suçtan daha az cezayı gerektirdiği hallerde, sanığa ek savunma hakkının verilmesinin gerekip gerekmediği kaleme alınmıştır. Uluslararası Hukuktan kaynaklanan istisnaların başında diplomatik dokunulmazlık gelir. Yabancı bir ülkede bulunan gönderen devletin elçiliğinde kendi devletini temsil suretiyle görev yapanlar diplomatik dokunulmazlıktan yararlanırlar.

Devlet başkanında bulunması gereken vasıflardan ilim, adalet, kifayet, duyu organlarının ve diğer uzuvlarının sağlıklı olması gibi hususlar üzerinde âlimler genellikle görüş birliğine varmışlardır. İlim vasfının ictihad derecesinde olması gerekmektedir. Duyu organlarının ve diğer uzuvlarının sağlıklı olmasından ise hilâfet görevini yürütmesine engel olacak sağırlık, dilsizlik, körlük, topallık gibi ârızaların bulunmaması anlaşılmıştır. Bunların dışında halifede bulunması gereken bazı vasıflar daha vardır ki bunlar hukukçularla kelâmcıların ciddi görüş ayrılıklarına düşmesine sebep olmuştur. Bu vasıflardan biri halifenin Kureyş kabilesine mensup olmasıdır. “Bu iş (yöneticilik) yeryüzünde insanlardan iki kişi kalıncaya kadar Kureyş’tedir” (Buhârî, “Aḥkâm”, 2; Müslim, “İmâre”, 4); “Emîrler Kureyş’tendir” (Müsned, IV, 421, 424) ve benzer anlamdaki hadislere, ayrıca Benî Sâide çardağında Hz. Ebû Bekir’in, “Bu ümmet Kureyş’e mensup olmayan bir halifeyi kabul etmez” diyerek Sa‘d b. Ubâde’nin halifeliğine karşı çıkmasına dayanarak özellikle ilk dönem âlimleri halifenin Kureyş’ten olması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.

Meclis dışından tayin edilmiş bakanlar olursa onlar da bu üyeler arasında kabul edilir. Meclisten geçmeyen hiçbir kanun yayımlanamaz ve yürürlüğe konulamaz. Millî meclis soru ve gensoru yoluyla bakanlar kurulunu denetleyebilir. Güvensizlik tek tek bakanları da hedef alabilir. Ancak meclisin başbakanla anlaşamaması halinde durum devlet başkanına intikal ettirilir. Bu takdirde emîr başbakanı görevden alabileceği gibi meclisi feshedip seçimleri de yenileyebilir. Anayasaya göre on sekiz yaşını bitirmiş olan her yurttaş seçme ve halk oylamasına katılma hakkına sahiptir.

• Disiplin amirleri ve kurullarının yetkileri dışında bir ceza vermeleri mümkün değildir.
• Bu özelliğin kaynağı, Türk toplumunda askerliğe verilen önem ve askerlik görevine hasredilen değerler bütünüdür.
• Yüksek Disiplin Kurulu eylemin ağırlığına göre, uyarma, kınama, görevden çekilmeye davet disiplin cezalarından birini verebilir.

[204] Kademe ilerlemesi; Memurun görev ve rütbesinde değişiklik olmadan belli bir hizmet süresini doldurması ve olumlu sicil alması durumunda aylık bakımından yaptığı yatay ilerlemedir (Akyılmaz, s.383). [148] “Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran cezalandırılır” (TCK m.125). [24]   Madde 38 – Harp okullarına alınan her öğrenciye disiplin notu verilir. Hangi cezalar için disiplin  notundan ne miktarda düşüleceği yönetmelikte belirtilir. [20]   Aynı yöndeki astsubaylara yönelik düzenleme 94. AYİM, bu işlem nedeniyle davacının uğradığı manevi zararın hizmet kusuru esasına göre tazmini gerekli bulunmakla beraber, idarece güdülen amaç dikkate alındığında, sembolik bir tazminata hükmedilmesi yerinde olacağını değerlendirerek somut olayda  neticeten Bir milyon TL. Taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek nitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine açık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, taraf ve vekillerine incelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarak ayrıca gönderilir. Her farklı uygulama değil, eşit durumda olanlara eşit muamele yapılması ihlal kapsamına girmektedir. Eşitlik halinde de, amaç ve sonuç arasındaki ilişki ve orantıya bakılmalıdır[648].

Bu şekilde anayasanın bir ihtilâl metni olduğu hemen anlaşılır. Esasen başlangıçta ihtilâlin niteliği ve amaçları da açıkça gösterilmiştir. Fransız topluluğuna dahil bir sömürge olan Gine, 28 Eylül 1958’de halk oylaması ile Fransız topluluğu anayasasını reddetti. 12 Kasım 1958’de başkanlık sistemini getiren anayasa yürürlüğe girdi. Halen Gine Cumhuriyeti’nde bu anayasa varlığını korumaktadır. Anayasaya göre Endonezya tekçi yani federal olmayan bir devlettir, egemenliğin sahibi halktır. Halk adına egemenliği tam olarak kullanabilen organ meclistir. Rejim başkanlık sistemine benzeyen özelliklere sahiptir ve bu bakımdan kısmen Amerika Birleşik Devletleri sistemine yakındır. Cezayir anayasası bir başka denetim organı olarak da sayıştayı öngörmüştür.

Toplumsal ve iktisadi ilişkilerin birçoğunun dijital ortamlar üzerinden gerçekleşmesi ile birlikte sözkonusu ilişkilerden doğan yükümlülüklerin de bu doğrultuda yerine getirilmesi gerekmektedir. Çalışmamızın konusu oluşturan ödeme kaydedici cihazlar da dijitalleşen dünyanın sunmuş olduğu yeniliklerden bir tanesi olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak şunu belirtmeliyiz ki, dünyanın dijitalleşme hızı karşısında yapılan yasal düzenlemeler bu hıza paralel bir şekilde gelişim gösterememektedir. Bu nedenle, dijital araç ve gereçlerin hukuki düzlemdeki konumuna ilişkin düzenlemelerde ve uygulamalarda zaman zaman ihtilaf konusu hususlar oluşabilmektedir. Çalışmamızda ödeme kaydedici cihazlar kullanılmak suretiyle üretilen belgelerin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Kaçakçılık Suçları ve Cezaları” başlıklı 359. Maddesinde düzenlenen vergi kaçakçılığı suçu karşısındaki durumu değerlendirilmiş olup, bu durum hukukun temel ilke ve esasları bağlamında ele alınmıştır. Maddesinde de özel belgede sahtecilik suçları düzenlenmiştir. Her iki suç yönünden kanun koyucu; sahtecilik suçunun maddi unsuru olarak aldatacak şekilde ibaresine yer vererek, belgenin iğfal, yani aldatma kabiliyetinin olup olmadığının hakim tarafından incelenip tespit edilmesini aramıştır. Burada belgenin sahteliği iddiası ile ilgili bilirkişi incelemesine tabi tutulması başka, sahte belgenin aldatma yeteneğine sahip olup olmadığı ile ilgili hakim tarafından çıplak gözle inceleme yapılarak, bunun tutanak altına alınması başkadır. Sahte bir belgenin iğfal kabiliyetine sahip olup olmadığına dair inceleme, bir maddi vaka incelemesi olarak ilk derece veya istinaf mahkemeleri tarafından yapılmalıdır.

Öte yandan hicretle birlikte Medine toplumunda önemli bir yer tutan müslümanlar, hem kendi aralarında tam bir dayanışma içinde olmak hem de Kureyş’ten gelebilecek muhtemel saldırılara karşı Medine’nin müslüman olmayan sakinlerinin desteklerini sağlamak ihtiyacını hissediyorlardı. Peygamber muhtemelen önce muhacirler ile Evs ve Hazrec kabilesi mensuplarını bir araya getirmiş, sonra da yahudilerle anlaşmış ve böylece bir taraftan Medine’nin iç huzurunu sağlayacak, diğer taraftan da dış düşmana karşı birlikte olmayı temin edebilecek siyasî bir yapılanmaya gitmiştir. Bunun içparibahis ki anayasa maddelerinin önemli bir kısmı iç düzeni ve dış düşmana karşı topluca dayanışmayı sağlamaya yöneliktir. Müslüman nüfusun bu dönemde 1500 kadar olduğu ve Medine halkının yaklaşık yedide birini oluşturduğu bilinmektedir. Peygamber’in kendisini ve anayasa metnini diğer gruplara kabul ettirmiş olması, iç şartların Medine sakinlerini böyle bir antlaşmayı kabule zorlaması ve müslümanların dinamik bir toplum oluşturmasıyla açıklanabilir. CMK m.231/6’nın son cümlesine göre, “Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez”. Görüleceği üzere sanığın kabulü, HAGB’nin bir ön şartı olarak kabul edilmiştir. Sanığın iradesine değer verilmiş, kabulü olmadığı sürece hak arama hürriyetinin ve savunma hakkının korunması öngörülmüştür. Sanığın HAGB’yi kabul edip etmediğine dair beyan, sanığa sıkı sıkıya bağlı bir hak olarak düzenlenmiştir.

Ağırbaşlılık, ahlaklı, kişi­likli ve karakter sahibi olmayı gerektirir. Söz konusu kav­ramlar göreceli olmakla birlikte herkes tarafından kabul görmüş bir çerçevesi vardır. Örneğin, sivil vatandaşlar açısından ahlaklı, onurlu ve vakar sahibi olma ayrı, Devlet memurları açısından ayrı değerlendirilir[176]. Her üç fiilde de maddi unsur; “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak”tır[166]. “Kayıtsızlık”; aldırmasızlık, ilgisizlik, umursamazlık ve lakayt olma ha­lidir[167].

Fıkrasında öngörülen “hakkaniyete uygun yargılanma hakkına” aykırıdır. Zira, Sözleşmeye göre, “her şahıs… davasının… hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir”. Aynı maddenin son fıkrası ise ; “görevli daire ve kurul veya kanunsözcüleri tarafından getirtilen ve ya idarece gönderilen gizli her türlü belge ve dosyalar… taraf vekillerine incelettirilmez” demektedir. Bu fıkraya göre idare “gizli” kaydıyla mahkemeye bir takım belgeler sunmuşsa mahkeme bu belgeleri dikkate alacak, yani kararını bu belgelere dayanarak verebilecek ama bu bilgi ve belgeleri davacıya göstermeyecektir. Her ne kadar AİHM, subay üyelerin bağımsızlığı konusunda yeterli güvenceler bulunduğunu tespit etmiş ise de, subay üyelerin amiri durumunda olan makamlar genellikle iptali istenen idari işlemleri tesis eden makamlar olup Mahkeme önünde davalı konumunda bulunmaktadırlar. Örneğin Genelkurmay Başkanlığının bir işleminin iptalinin istenildiği bir davada, Genelkurmay Başkanlığı tarafından mahkemeye üye olması için önerilen subay üyeler ne kadar objektif olurlarsa olsunlar, davacılar tarafından bağımsız ve objektif olduklarının kabulü çok zor görünmektedir. Bu algıyı ortan kaldırmak için subay üyeler ya mahkeme yapısından çıkarılmalı yada emekli olana kadar mahkemede görev yapmaları sağlanmalıdır. Adil yargılanma hakkının gerçekleşmesinin ikinci koşulu bu yargılamayı yapacak olan mahkemenin “kanun” ile kurulmuş olmasıdır. AYİM Anayasa ve kanunla kurulduğundan bu koşulu yerine getirmektedir. AYİM’nin yargılama usulü de yürütmenin düzenleyici tasarruflarıyla değil, 1602 sayılı Kanunla düzenlenmiştir. Disiplin mahkemelerinin rütbe yönünden yetkileri 9. Sonuç olarak askerlerin ifade özgürlüğünün sivil kişilere göre daha fazla sınırlanabileceği, bu sınırlamaları ihlal edenlerin disiplin yaptırımı da dahil olmak üzere çeşitli yaptırımlarla cezalandırılabileceği, ancak bu sınırlamaların gereklilik, oranlılık ve ölçülülük ilkelerini ihlal ettiği takdirde sözleşmenin 10.

Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu” başlıklı 35. Maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmünü amirdir. Ancak AİHM, önüne gelen uyuşmazlığın “cezai yada medeni” nitelikte olup olmadığını iç hukuktan bağımsız kendisi belirlemekte ve iç hukukumuzda disiplin cezası olarak kabul edilse dahi bu uyuşmazlığı “cezai veya medeni” bir uyuşmazlık olarak kabul edebilmektedir. Mahkeme’ye göre,  “ceza” adı altında uygulanabilecek özgürlükten mahrum bırakan cezalar, “suç isnadı” kapsamına girmektedir. Davanın ciddiyeti, taraf Devletlerin gelenekleri ve AİHS’nin kişinin fiziksel özgürlüğüne atfettiği önem bunu gerektirmektedir[742]. Bu düzenlemeden görüleceği üzere Danıştay’da olduğu gibi AYİM’de de Başsavcılık düşünceleri taraflara tebliğ edilmemekte, tarafların düşünceye karşı diyecekleri sorulmamaktadır. Yargılama usulündeki bu durumun adil yargılama ilkesini ihlal edip etmediği konusu AİHM tarafından tartışılmış Danıştay uygulaması hakkında Meral/ Türkiye davasında[691] AYİM uygulaması hakkında ise Dikel/Türkiye davasında[692] karara bağlanmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesine üyelerin atanma usulü 1982 Anayasasının 157.